Có một thực tế là, dù VN rất tích cực đổi mới pháp luật theo những nguyên tắc của kinh tế thị trường, nhưng pháp luật về kinh tế, thương mại của nước ta vẫn còn có những khoảng cách nhất định so với pháp luật về thương mại của các nước, đặc biệt là với những chuẩn mực pháp lý của WTO mà VN sẽ trở thành thành viên trong một tương lai gần. Vấn đề không chỉ là những cách biệt về mặt quan điểm và kỹ thuật pháp lý, mà trong thực tiễn, chúng tạo nên những khó khăn cho việc hội nhập và nhất là đối với các quan hệ thương mại quốc tế. Một dẫn chứng sau đây cho thấy điều đó:
Vụ việc
Năm 1995, Công ty TNHH Tyco ký kết hợp đồng với Công ty TNHH Leighton về việc xây dựng một khu nghỉ mát tại miền Trung VN. Hai bên thỏa thuận tranh chấp sẽ do Trọng tài thương mại tại Queensland (Úc) giải quyết.
Khi có tranh chấp, Trọng tài Queensland đã thụ lý vụ kiện và phán quyết theo hướng có lợi cho Tyco, sau đó được chuyển về đề nghị công nhận và cho thi hành tại VN.
Ngày 23.5.2002, Tòa kinh tế Tòa án nhân dân TP.HCM đã công nhận phán quyết trọng tài và cho thi hành tại VN. Công ty Leighton không chấp nhận với lý lẽ rằng hợp đồng tranh chấp là hợp đồng về xây dựng, nên quan hệ hợp đồng này không phải là quan hệ thương mại theo Luật thương mại năm 1997 (xây dựng không phải là hành vi thương mại theo luật này). Toà án bác bỏ lý lẽ của Công ty Leighton và giải thích rằng hợp đồng được ký trước khi Luật thương mại năm 1997 có hiệu lực, do đó không thể kết luận các giao dịch đưa ra trong hợp đồng không mang bản chất thương mại vào thời điểm ký kết hợp đồng.
Công ty Leighton khiếu nại lên Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại TP.HCM, còn Công ty Tyco đề nghị Bộ tư pháp giải thích tính áp dụng của Luật thương mại năm 1997. Tháng 8.2002, Bộ tư pháp có ý kiến rằng: trước Luật thương mại 1997, không có sự phân biệt nào giữa hành vi thương mại và hành vi phi thương mại, do đó không thể cho rằng các giao dịch trong hợp đồng ký năm 1995 không có bản chất thương mại. Với quan điểm của Bộ tư pháp, phán quyết của Trọng tài Queensland đủ điều kiện công nhận và cho thi hành tại VN.
Tháng 01.2003, Tòa án nhân dân tối cao tại TP.HCM đã xem xét lại vụ việc và bác quyết định của Tòa kinh tế TAND TP.HCM. Tòa án nhân dân tối cao phán quyết rằng các giao dịch trong hợp đồng năm 1995 của Leighton và Tyco liên quan tới hoạt động xây dựng không mang bản chất thương mại theo pháp luật VN khi đó cũng như theo Luật thương mại năm 1997. Như vậy, phán quyết của Trọng tài Queensland không đủ điều kiện để được công nhận và thi hành tại VN.
Vấn đề
Vụ việc trên đặt ra những vấn đề sau:
– Có sự khác biệt giữa pháp luật VN và quốc tế về khái niệm thương mại:
Trong hệ thống pháp luật truyền thống của các quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển, cách hiểu thương mại thường là theo nghĩa rộng, bao gồm tất cả các hành vi kinh doanh như sản xuất, mua bán và dịch vụ. Trong Hiệp định thương mại Việt – Mỹ, nội dung thương mại còn bao gồm cả lĩnh vực sở hữu trí tuệ vốn còn rất xa lạ trong quan niệm thương mại của VN. Trong Bộ luật thương mại Pháp, người ta liệt kê một loạt các hành vi thương mại, theo đó mọi hành vi từ sản xuất, khai thác hầm mỏ, nguyên liệu đem bán, chế biến sản phẩm, mua bán, các hoạt động giải trí, môi giới, trung gian thương mại, ngân hàng, hối đoái, đều được xem là hành vi thương mại.
Ngược lại, trong Luật thương mại VN năm 1997, phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại là những hành vi thương mại theo liệt kê như: mua bán hàng hoá, đại diện, đại lý, môi giới, gia công, giám định, quảng cáo, khuyến mại, trưng bày giới thiệu hàng hoá, hội chợ triển lãm thương mại. Đây là quan niệm thương mại theo nghĩa hẹp; tức chỉ bao gồm hoạt động mua bán hàng hoá và những tác vụ có liên quan trực tiếp đến hoạt động mua bán hàng hoá. Luật thương mại năm 2005, tuy đưa ra định nghĩa về hoạt động thương mại, là những hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác; song lại tự giới hạn phạm vi điều chỉnh của Luật ở những hành vi mà về cơ bản giống như Luật thương mại năm 1997, còn những lĩnh vực khác được điều chỉnh bởi các luật chuyên ngành có liên quan. Thực tế này có thể dẫn đến cách hiểu không nhất quán trong việc giải quyết tranh chấp, đặc biệt là những tranh chấp có yếu tố nước ngoài.
– Nếu cho phép vận dụng án lệ, vấn đề trở nên dễ dàng hơn:
Theo đó ở hầu hết các quốc gia kinh tế thị trường, các hành vi xây dựng không tách rời với hoạt động thương mại. Có nhiều vụ tranh chấp về xây dựng được giải quyết dưới tác động của việc tham chiếu đến các bản án đã có từ trước. Các thẩm phán hoàn toàn có thể dựa vào đó làm cơ sở để đưa ra những phán quyết hoặc công nhận phán quyết của các cơ quan trọng tài. Theo cách lý giải này, một cơ quan trọng tài thương mại hoàn toàn có thể thụ lý và đưa ra phán quyết. Phán quyết sẽ được công nhận và thi hành tại VN qua một thủ tục pháp lý tương tự việc thi hành các bản án của toà án, trọng tài trong nước.
Trong quan hệ thương mại quốc tế, nhiều khi một hợp đồng lại liên quan đến pháp luật của nhiều nước khác nhau. Chẳng hạn: một công ty của Anh ký kết hợp đồng mua bán với một công ty của Đức. Hợp đồng này được thiết lập ở Pháp, hàng hoá được xếp xuống tàu tại một cảng của Achentina để vận chuyển đến một cảng của Đan Mạch trên một con tàu của Hà Lan. Nếu tranh chấp phát sinh giữa các bên trong hợp đồng này, rõ ràng việc chọn luật để giải quyết tranh chấp nhiều khi rất phức tạp, nhất là khi xảy ra tình trạng xung đột pháp luật trong thương mại quốc sẽ làm trầm trọng thêm các quan hệ.
Đăt vấn đề này trong bối cảnh của việc thực hiện pháp luật tại VN, hệ thống pháp luật còn nhiều khiếm khuyết, bất cập, trong khi đó sự xuất hiện liên tục những yếu tố mới trong giao dịch như thương mại điện tử chẳng hạn, nhà kinh doanh sẽ gặp nhiều trắc trở và dễ bị tổn thương do cách hành xử không theo kịp thực tế của các cơ quan công quyền.
Án lệ
Chính sự hạn chế của pháp luật và năng lực của các cơ quan công quyền khi giải quyết những vấn đề sinh động trong thực tiễn kinh doanh, thương mại ở các nước phương Tây, đã làm nảy sinh nhu cầu sử dụng một hình thức pháp luật đặc thù, đó là án lệ. An lệ là trường hợp các quyết định xét xử của toà án hoặc của cơ quan hành chính được sử dụng làm khuôn mẫu để giải quyết các vụ việc tương tự xảy ra sau đó. Đặc trưng cơ bản của án lệ là việc toà án tham gia tích cực vào hoạt động xây dựng pháp luật. Sở dĩ như vậy là vì bản án của toà trong trường hợp này có giá trị như một căn cứ pháp lý – vốn là chỗ dựa để các quan toà đưa ra các bản án. Nói cách khác, án lệ là cách thức giải thích và áp dụng pháp luật của toà án về một hoặc một số vấn đề nhất định, lâu dần cách áp dụng này trở thành một tiền lệ, một chuẩn mực để thẩm phán dựa vào đó mà xử lý các trường hợp tương tự về sau. Như vậy, án lệ ra đời thường là do pháp luật chưa đủ để điều chỉnh các quan hệ xã hội hoặc bản thân các quy định của pháp luật có thiếu sót, hoặc không thể giải thích.
Các luật gia ở các nước thuộc hệ thống luật Anh, Mỹ chứng minh sự cần thiết của án lệ khi cho rằng toà án trong nhiệm vụ xét xử của mình có quyền sáng tạo các quy tắc mang tính chuẩn mực trong án lệ, giúp tạo ra quan niệm đồng nhất trong xét xử, nhất là trong điều kiện pháp luật thường lạc hậu hơn so với những gì đang diễn ra trong đời sống. Trong thực tiễn, việc vận dụng án lệ buộc các thẩm phán phải đọc các án văn của các toà án khác cũng như những bản án của toà án cấp trên trong quá trình phúc thẩm, nhất là các bản án giám đốc thẩm.
Thực ra, án lệ có lịch sử xuất hiện từ rất lâu. Trong pháp luật La Mã có một nguyên tắc là “Stare decisis”, nghĩa là phải tuân theo các phán quyết đã có (án lệ bắt buộc). Theo nguyên tắc này, một phán quyết của Tòa án ngoài ý nghĩa là cách giải quyết một vụ án cụ thể, còn có ý nghĩa thiết lập ra một ”tiền lệ” để áp dụng cho những vụ án tương tự sau này. Có thể được tóm tắt án lệ qua những đặc điểm như: tạo ra sự bình đẳng trong việc xét xử các vụ giống nhau; giúp tiên lượng được trước kết quả của các vụ tranh chấp, điều này giúp các bên lưu ý khi đàm phán, soạn thảo hợp đồng; tiết kiệm công sức của các thẩm phán và các doanh nhân tham gia tranh tụng vì sử dụng những tình huống tương tự đã được giải quyết làm căn cứ giải quyết vụ việc
Thông thường, người ta có quan niệm rằng án lệ là một hình thức pháp luật đặc thù của các nước thuộc hệ thống Anh, Mỹ. Tuy nhiên, tại các nước vốn có truyền thống dân luật như Pháp, Đức, Nhật cũng đã xem các bản án của toà phúc thẩm có giá trị như một nguồn luật qua việc công bố các bản án của toà cấp phúc thẩm để làm tài liệu cho thẩm phán các cấp tham chiếu khi xét xử các vụ việc tương tự.
Trong lĩnh vực thương mại, đặc biệt là thương mại quốc tế, từ lâu án lệ luôn được sử dụng như là một cách thức để toà án, trọng tài thương mại dựa vào để giải quyết các vụ tranh chấp thương mại. Cũng cần lưu ý rằng mức độ thừa nhận và vận dụng án lệ là không giống nhau ở các quốc gia và các hệ thống tài phán. Chẳng hạn, trong tài phán quốc tế về thương mại, WTO không công nhận nguyên tắc án lệ; tuy nhiên trong thực tiễn giải quyết tranh chấp quốc tế, các ban hội thẩm thường dựa rất nhiều vào việc tham khảo cách thức giải quyết của các ban hội thẩm trước đó qua những vụ việc tương tự. Điểm khác là, các bản án xét xử này chỉ có giá trị tham khảo chứ không trở thành các quy định có tính bắt buộc như ở hệ thống các quốc gia theo thông luật.