Thứ nhất: Chủ thể có quyền lựa chọn người bào chữa trong trường hợp bị can, bị cáo là người chưa thành niên.
Khoản 1 Điều 57 BLTTHS quy định: “Người bào chữa do người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hoặc đại diện hợp pháp của họ lựa chọn”.
Như vậy theo quy định trên quyền lựa chọn người bào chữa thuộc về một trong hai chủ thể: bị can, bị cáo chưa thành niên hoặc đại diện hợp pháp của họ. Tuy nhiên theo hướng dẫn tại Nghị quyết số 03/2004/NQ-HĐTP ngày 02 tháng 10 năm 2004 của Hội đồng thẩm phán TANDTC “Đối với bị can, bị cáo là người chưa thành niên, người có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất, thì họ và người đại diện hợp pháp của họ đều có quyền được lựa chọn người bào chữa”.
Như vậy, theo hướng dẫn quyền lựa chọn người bào chữa cho bị can, bị cáo chưa thành niên được quy định đồng thời cho cả hai chủ thể là bị can, bị cáo chưa thành niên và người đại diện hợp pháp của họ. Quyền này của các chủ thể là quyền độc lập (giống như quyền kháng cáo phúc thẩm của bị can, bị cáo chưa thành niên và người đại diện hợp pháp là quyền độc lập quy định tại Điều 231 BLTTHS). Với hướng dẫn nêu trên sẽ không có mâu thuẫn nảy sinh trên thực tế khi hai chủ thể này đồng thuận với nhau trong việc lựa chọn người bào chữa. Vấn đề phát sinh trên thực tế sẽ xuất hiện khi không có sự đồng thuận giữa hai chủ thể này.
Trường hợp người đại diện hợp pháp lựa chọn người bào chữa nhưng bị can, bị cáo không đồng ý và muốn lựa chọn người khác bào chữa cho mình giữa hai chủ thể có thể trao đổi và đi đến thống nhất.
Trường hợp người đại diện hợp pháp của bị can, bị cáo lại “lựa chọn” chính mình là người bào chữa cho bị can, bị cáo trong khi bị can, bị cáo lại không muốn người đại diện hợp pháp tham gia tố tụng với tư cách người bào chữa cho mình (có thể do không yên tâm về trình độ pháp luật của người đại diện hợp pháp, có thể do người đại diện hợp pháp có những quyền lợi đi ngược lại với chính lợi ích của bị can, bị cáo) thì Cơ quan tiến hành tố tụng có cấp giấy chứng nhận bào chữa cho người đại diện hợp pháp của bị can, bị cáo hay không.
Nếu bị can, bị cáo không đồng ý cho người đại diện hợp pháp bào chữa cho mình với lý do quyền lợi của họ sẽ không được bảo đảm do vấn đề mâu thuẫn về lợi ích thì trong trường hợp này có thể xác định là trường hợp bị can, bị cáo muốn thay đổi người bào chữa và cơ quan tiến hành tố tụng nên tôn trọng quyền được “lựa chọn” người bào chữa của bị can, bị cáo. Nếu bị can, bị cáo không mời được do những nguyên nhân khác nhau thì Cơ quan tiến hành tố tụng có thể chỉ định người bào chữa cho họ.
Xuất phát từ thực tế có thể người đại diện hợp pháp của bị can, bị cáo tham gia tố tụng không vì lợi ích của bị can, bị cáo (do họ là người đại diện theo pháp luật) mà chỉ chính bị can, bị cáo mới biết được nên ngoài trường hợp bị can, bị cáo từ chối người đại diện hợp pháp tham gia tố tụng với tư cách người bào chữa còn có thể xảy ra trường hợp bị can, bị cáo không muốn họ là người đại diện hợp pháp của mình.
Về vấn đề này trong Công văn số 117/2004/KHXX ngày 22 tháng 7 năm 2004 của TANDTC lưu ý: “Cần nghiên cứu nắm chắc các quy định tại các điều 56 và 57 BLTTHS và những văn bản có liên quan để xác định đúng trường hợp nào thì được công nhận là người đại diện hợp pháp của bị cáo và được tham gia tố tụng với tư cách là người bào chữa cho bị cáo”. Như vậy Công văn mới chỉ lưu ý để xác định “đúng” người đại diện hợp pháp của bị cáo còn chưa có giải thích, hướng dẫn cụ thể để đảm bảo khi tham gia tố tụng người đại diện hợp pháp sẽ vì lợi ích của người mà mình đại diện. Có thể tham khảo pháp luật tố tụng hình sự một số nước để nghiên cứu.